به تقریب اولین سالگرد وفات مرحوم داکتر عبدالصمد حامد و به مقصد قدردانی ازخدمات ارزنده ای این شخصیت دانشمند کشور،  خواستم مطالبی را از یکی از مقالات علمی ایشان تحت عنوان «قانون اساسی مدون و نقش سرنوشت ساز آن دراین مرحلۀ حیاتی افغانستان» برگزینم که در رابطه برمسودۀ قانون اساسی جدید افغانستان نوشته و موادی از آن مسوده را مورد نقد عالمانۀ خویش قرار داده است، تا باشد از این شخصیت فرهیخته در همچو موقع یادآوری گردد.

مرحوم داکتر حامد دراین مقالۀ مفصل که بتاریخ 10 قوس 1382 در17 صفحه تهیه و بعداً در پورتال «افغان جرمن آنلاین» به نشر رسیده است، پس از گزارش مختصر تاریخی، نخست به بررسی«اصول اسلام» به حیث منبع مشروعیت قانون اساسی کشور پرداخته و متعاقباً بعضی ازمواد مندرج مسوده قانون اساسی مورخ 12 عقرب 1382 افغانستان را زیر بحث برده است. هدف از بازتاب نقاط نظر داکتر حامد دراینجا، همانا پی بردن به عمق نظراین استاد گرانمایه است تا به وسعت دانش او در مسائل حقوقی بطور کل و در حقوق اساسی که رشتۀ اختصاصی او میباشد، آگاهی بیشتر حاصل گردد.

درآغازباید گفت که قانون اساسی به حیث عالیترین وثیقۀ ملی حیثیت یک مقاوله یا قراردادی را دارد که بین «حکومت کنندگان و حکومت شوندگان» عقد میگردد و هدف عمدۀ آن «شناخت، تثبیت، تسجیل و تحدید صلاحیتها، مسئولیتها و وجایب افراد و هیئت حاکمه» میباشد. لذا محتوای آن باید برمبنای روابط نهادها و مناسبات اجتماعی، سیاسی، فرهنگی و اقتصادی جامعه استوارباشد و کسانیکه این قانون را تسوید و تدقیق میدارند، باید از آگاهی عمیق در ساحات مختلف اعم از حقوق و علوم سیاسی و شناخت اجتماع بهره مند باشند. اقتباس قانون اساسی از قوانین سائر کشورها که با ساختمان عینی و ذهنی جامعه سازگار نباشد، مشکلات بعدی را بخصوص در تطبیق مواد آن بار می آورد که منجر به برخوردها و بی اعتبار ساختن قانون در جامعه میگردد.

درمورد تسوید قانون اساسی جدید افغانستان لازم به یادآوریست که پس از سقوط طالبان و به تأسی از موافقتنامۀ «بن» یک ادارۀ مؤقت با تشکیلات بسیط و در حد یک «ادارۀ امور» اما به حیث یگانه مرجع تمثیل حاکمیت ملی به تاریخ 22 دسمبر 2001 ایجاد گردید. این اداره برطبق موافقتنامۀ بن وظیفه داشت در ظرف شش ماه لویه جرگه «اضطراری» را به منظور بنیانگذاری حکومت و ادارۀ انتقالی دایر نماید. لویه جرگه اضطراری که در ماه جون 2002 انعقاد یافت، با همه نواقص و کوتاهی ها، قدرت را از ادارۀ مؤقت به ادارۀ انتقالی سپرد، طوریکه این تغییر صرفاً شکلی بود و فقط با تغییرات مختصر، بازهم همان شخصیت های شامل ادارۀ موقت مجدداً در دوره انتقالی به قدرت باقی ماندند. بهرحال یکی از وظایف عمدۀ ادارۀ انتقالی تشکیل کمیتۀ «تسوید» و «تدقیق» قانون اساسی و متعاقباً تدویر لویه جرگه به منظور تصویب قانون اساسی بود. کمیتۀ تسوید متشکل از 9 عضو و سپس کمیته تدقیق مرکب از 35 عضو بود که مسوده قانون اساسی را نهائی ساختند و آنرا به نظرخواهی عامه قرار دادند.

به تأسی از مقالۀ فوق الذکر اینک به برگزیده ای ازنقاط نظرمرحوم داکتر حامد درمورد مسوده قانون اساسی(12عقرب 1382) که به نظرخواهی گذاشته شد، می پردازم:

1 ـ داکتر حامد به این نظر بود که با درنظرداشت تجارب گذشته و همچنان واکنش مراجع بین المللی و دول منطقه نمیتوان بسیار خوشبین بود که طرح موجود قانون اساسی به اندازۀ کافی مورد تطبیق قرار گیرد. موصوف با ذکر این مثال در زمینه می نویسد: «قراریکه میدانیم به موجب فیصلۀ بن، قانون اساسی سال 1343 هـ ش افغانستان با بعضی محدودیت ها تا زمان انفاذ قانون اساسی جدید کشور به حیث قانون اساسی نافذ اعلان شد و مورد تائید شورای امنیت ملل متحد قرار گرفت. مطابق احکام قانون اساسی مذکور ( فصل هشتم مواد 109 ـ 111) اراکین شاروالی ها، شاروالها، اعضا و رئیس جرگه های ولایتی و ولسوالی ها توسط انتخابات مستقیم، آزاد، عام و سری برای مدت معین باید انتخاب می شدند. ولی قراریکه دیدیم تا این دم [مقصد از آن تا وقت نوشتن مقاله است] یعنی بعد از دوسال این حکم حتی درمورد شاروالی شهر کابل نه تنها تطبیق نشد، بلکه برای عامه کدام معلوماتی راجع به وضع مقررات در زمینه نیز میسر نشده است». موصوف با ذکرمثال فوق این سؤال را مطرح می سازد که: «چرا این حکم قانون اساسی تا این دم نافذ و تطبیق نشد و یا احیاناً تطبیق شده نتوانست؟  پس چطور میتوان خوشبین بود که با وجود این تجربه، آیا حکم مندرج طرح مورد بحث قانون اساسی جدید (مواد 137 ـ 141) که حتی از لحاظ عبارات نیز با احکام قانون اساسی 1343 موافقت دارد، بعد از تصویب قانون اساسی توسط لویه جرگه در ظرف چند ماه آینده درتمام کشورمورد تطبیق قرار خواهد گرفت؟ آیا  دراین مدت کوتاه محض از جهتی که حکم قانون اساسی جدید است، وضع تغییر خواهد کرد؟»

دراینجا دیده میشود که داکتر حامد درهمان وقت به مشکلات تطبیق کامل قانون اساسی تحت شرایط جاری اشاره کرد، درحالیکه از انفاذ قانون اساسی جدید تا اکنون بیش از 9 سال می گذرد و تاهنوز تطبیق ماده 140 مبنی بر تشکیل شوراهای ولسوالی ها و قریه ها و انتخاب اعضای آن از یکطرف و ماده 141 قانون اساسی در مورد انتخاب شاروالها و اعضای مجالس شاروالیها تحقق نپذیرفته است. اینکار یک نوع اغماض  صریح از تطبیق قانون اساسی پنداشته میشود و مسئولیت مستقیم را برعهدۀ مراجع ذیربط دولت می گذارد. اینکه چرا رئیس جمهور به حیث شخصی که برطبق ماده 64 فقره اول  صلاحیت و وظیفۀ «مراقبت از اجرای قانون اساسی» را بدوش دارد، تا حال در این مورد اغماض کرده است، سؤالیست که باید قانوناً به آن جواب گفته شود.

از آنجائیکه با انتخاب اعضای شوراهای ولسوالیها زمینه تشکیل لویه جرگه بزعم ماده 110 قانون اساسی تکمیل میگردد و با اکمال آن احتمالاً رئیس جمهور ترس از آن داشت که مبادا با تدویر لویه جرگه مخالفان امکان تعدیل نظام را از ریاستی به پارلمانی میسر سازند و اما مخالفان از ترس اینکه رئیس جمهوربا انعقاد لویه جرگه و تعدیل ماده 62 به تمدید  دوره ریاست جمهوری خود بیفزاید، باوجود آنکه دو دوره انتخابت طی این 9 سال صورت گرفت، همه ازتدویر انتخابات شورای ولسوالیها طفره رفتند و به تطبیق ماده 140 قانون اساسی توجه نکردند.

2 ـ داکتر حامد درمقالۀ خویش دربارۀ عدم دقت لازم درصراحت و وضاحت افادۀ مطالب در مسوده قانون اساسی اشاره میکند و بطور مثال می نویسد: «درفقره اول مقدمه بنام تمام افراد ملت افغانستان بشمول افراد غیرمسلمان آن که توسط مجلس مؤسسان (لویه جرگه) تمثیل میشوند، اصل اعتقاد به دین مقدس اسلام اعلان میگردد. آیا اصطلاح دولت جمهوری اسلامی به معنی تحمیل اجباری دین اسلام براعضای غیرمسلمان ملت افغان با وجود تضاد آن با حکم صریح نص قرآن و با تضاد با فقرۀ دوم ماده دوم طرح مورد بحث، تفسیر شده است؟» 

همچنان او در ادامه علاوه میکند که: «بین حکم ماده 72 طرح که مسلمان بودن وزرا را ذکر نکرده و متن حلف شان [ماده 74] تضاد وجود دارد»، چنانکه وزیرقبل از تصدی وظیفه حلف خود را با این عبارت شروع میکند که: « بنام خداوند بزرگ سوگند یاد میکنم که دین مقدس اسلام را حمایت میکنم…» داکتر حامد دراین ارتباط می نویسد: «اگر مراد این بوده باشد که وزرا باید مسلمان باشند، باید در صفت افغان، صفت مسلمان نیز [درماده 72] علاوه شود».

به نظر داکتر حامد: «دربعضی موارد بدون موجب ذکر جزئیات بردولت بصورت مطلق و خاص تحمیل شده که درشرایط کنونی دولت از انجام آن عاجز است مثلاً درساحۀ تعلیم و تربیه و خدمات صحی و غیره». واقعاً اکر به ماده 7 فقره 2 با ادعای اینکه دولت ازهر نوع اعمال تروریستی، زرع و قاچاق مواد مخدر و تولید و استعمال مسکرات جلوگیری میکند یا اینکه در ماده 15 دولت مکلف است در مورد حفظ و بهبود جنگلات و محیط زیست تدابیر لازم اتخاذ کند، دقت شود واضح میگردد که این دو ماده نیزازجمله موارد دیگر اند که دولت در تحت شرایط موجود طور لازم از عهدۀ اجرای آن برآمده نمیتواند و این خود دولت را در انجام مکلفیت های قانونی آن دچار مشکل و ناتوانی می سازد.

3 ـ درمورد تنظیم رابطه بین اراکین دولت داکتر حامد به این نظر است که: «طرح مورد بحث [مسوده قانون اساسی] اساساً از اصل تفکیک قوای ثلاثه به شکلی که در قانون اساسی اضلاع متحده تنظیم شده است، پیروی نموده ولی در آنهم به نفع مقام ریاست جمهوری و به ضعف پارلمان و قضأ پا فراتر گذاشته است. عامل آن شاید از یک جانب تشویش از تشتت موجود درامور دولت باشد و از جانب دیگر هم از علاقۀ دوستان غیرافغانی بعضی حلقه های افغانی به منظور تثبیت موقعیت دوستان شان درمقام رهبری افغانستان نشأت کرده باشد». 

کسانیکه به شیوه ای بیان داکترحامد آشنائی نزدیک دارند، به خوبی میدانند که موصوف همیشه کوشش میکرد تا مقصد خود را با دقت و اما به عبارات نسبتا پیچیده و تاحدی زیرلفافه ابراز کند، چنانچه در متن فوق هدف او از ذکر «دوستان غیرافغانی بعضی حلقه های افغانی» همانا ادارۀ رئیس جمهور بوش و گروپ مسمی به «عقاب ها» اند ، ازجمله داکترزلمی خلیلزاد که میخواستند عمداً به قدرت رئیس جمهور افغانستان در قانون اساسی بیفزایند و حامد کرزی را برای یک مدت طولانی درقدرت نگهدارند. آنها میخواستند تا قدرت درافغانستان بدست یک نفر متمرکز شود و این نفر در دست آنها باشد، تاهرچه آنها بخواهند بوسیلۀ آن نفر در عمل پیاده کنند، چنانچه همین وضع تا سالهای 2007 بدون مشکل در افغانستان حکمفرما بود، ولی با رویکار آمدن دموکراتها در ادارۀ امریکا وضع تغییر کرد.

داکتر حامد با مثالهای زیاد در مسوده قانون اساسی به تمرکز بیش از حد قدرت در دست رئیس جمهور اشاره میکند و بطور مثال می نویسد که:«ماده 157، حکومت انتقالی را توظیف به صلاحیت های از قبیل اصدار فرامین تقنینی مربوط به انتخابات ریاست جمهوری، شورای ملی، شوراهای محلی، کمسیون مستقل نظارت برانتخابات و اتخاذ تدابیرلازم جهت آماده ساختن زمینه برای تطبیق احکام قانون اساسی نمود. چون درعین حال رئیس حکومت انتقالی حق کاندید شدن برای احراز مقام ریاست جمهوری را نیز داشت، بناً نمیتوان احتمال سوء استفاده از امکانات فوق را  رد کرد». واقعاً طوریکه در انتخابات ریاست جمهوری 2009 دیده شد، تقلب و تخلف و حتی استفاده های سوء از مقام ریاست جمهوری برای ابقای مجدد حامد کرزی در آن مقام صورت گرفت.

داکتر حامد بازهم براین موضوع که در مسوده کوشیده شده است تا به شخص رئیس جمهور صلاحیت ها و قدرت بیشتر اعطا شود، چند مثال دیگر را نیز ارائه میکند. او می نویسد که: «صلاحیت های عزل و نصب  قضات مربوط به قوای قضائیه، صلاحیت نصب لوی څارنوال با موافقه شورای ملی [ولسی جرگه] ولی صلاحیت عزل او بدون موافقۀ کدام مرجع دیگر، عامل ازدیاد قدرت برای رئیس جمهور و باعث ضعف دیگر اراکین دولت میگردد». موصوف در مورد صلاحیت مراقبت از اجرای قانون اساسی طبق ماده 64 فقره اول تصریح میکند که این ماده «خیلی عام و غیردقیق بوده  و زمینۀ سوء تفاهم و سوءاستفاده و ایجاد حالا ت بحرانی را مساعد می سازد»؛ همچنان صلاحیت مراجعه به «آرای عامه» [ماده 65] میتواند تحت شرایط معین «باعث ضعف موقعیت شورا دربرابر رئیس جمهور شود».

داکتر حامد دراین ارتباط بازهم به یک نکتۀ بسیار مهم دیگرانگشت میگذارد و می نویسد: «علی الرغم تمام این صلاحیت ها و قدرت ناشی از آن، درموضوع تابعیت رئیس جمهور از عبارات غیردقیق استفاده صورت گرفته، درحالیکه ازیک جانب تأکید برین میشود که رئیس جمهور باید متولد از والدین افغان باشد و تابعیت کشور دیگری را نداشته باشد (ماده 61 فقره اول)، ولی از جانب دیگر این مطلب به حدی غیردقیق افاده شده است که حتی درمقایسه با شرط موضوع تابعیت کاندید وکالت در ولسی جرگه، این قید غیرمؤثر معلوم میشود. درحالیکه والدین کاندید ریاست جمهوری حین تولد او افغان بوده اند، این احتمال وجود داشته میتواند که خود او درمدت کوتاه پیش از کاندید شدنش درعوض تابعیت کدام دولت دیگر، تابعیت افغانستان را حاصل کرده باشد». داکتر حامد به این نظر است که: «هرگاه بنا باشد برای احراز مناصب معین، کاندید باید تنها دارای تابعیت افغانستان باشد، لازم خواهد بود که برای عدۀ از مؤظفین مناصب حساس دولت شرایط دقیق دراین باره وضع گردد. از رئیس جمهور و معاونش گرفته تا به قاضی القضات و اعضای ستره محکمه، وزرا، لوی څارنوال، صاحب منصبان عالی رتبۀ عسکری و دیپلوماتها، منسوبین دستگاه امنیت و وکلا و امثالهم». 

4 ـ به نظر داکتر حامد در مسوده قانون اساسی بازهم سعی گردیده تا در موقعیت ستره محکمه و قوۀ قضائیه نیزمحدودیت های وضع گردد که تا آن قوه را به نحوی تحت نفوذ رئیس جمهور قرار دهد. موصوف اصولاً موافق است از اینکه انتصاب اعضا و رئیس ستره محکمه توسط رئیس جمهور صورت میگیرد و آنرا در سطح توازن قوا یک عنصر مهم به نفع موقعیت ریاست جمهوری میداند، اما او تجویز صلاحیت مراقبت از اجرای قانون اساسی را برطبق فقره اول ماده 63  باعث بروز مشکلات درتوجیه صلاحیت کنترول تطابق قوانین، مقررات و اجرأت دولت با قانون اساسی می پندارد و تصریح میکند که اینکارامکان سوء استفادۀ ریاست جمهوری را  به وجود می آورد. این پیشبینی داکتر حامد بعدها وقتی مصداق عمل پیدا کرد که در دور دوم انتخابات شورای ملی و بروز مشکلات ناشی از ادعای وکلای حذف شده، ستره محکمه به اشارۀ رئیس جمهور در مورد تشکیل یک محکمه اختصاصی نظر داد، درحالیکه بررسی این موضوع جز صلاحیت کمسیون مستقل سمع شکایات بود و نظر کمسیون مذکور با نظر کمسیون مستقل انتخابات در تقابل قرار داشت.

علاوتاً به نظر داکتر حامد تعیین، تقاعد و قبول استعفی و عزل قضات (طبق فقره 13 ماده 64) توسط رئیس جمهور ازیکطرف که توازن بین قوۀ قضائیه و اجرائیه را به نفع رئیس جمهور برهم میزند، ازطرف دیگر استقلال قضأ را زیر سؤال می برد و درعین زمان دستگاه قضأ  را سیاسی می سازد و موجب نفوذ گروه های سیاسی درامورقضائی میگردد. به نظر داکتر حامد : «از جملۀ کسانیکه شرایط لازم را جهت تقرر به حیث قاضی تکمیل نموده و داوطلب وظیفه در قضأ باشند، باید ازطرف ستره محکمه به وظیفه قضائی گماشته شوند، حتی خوب خواهد بود، اگر قضات برای یک دورۀ معین (مثلاً 5 سال) به این وظیفه دریک محل تعیین گردند».  

5 ـ در مورد ترکیب اعضای لویه جرگه داکتر حامد پیشنهاد بسیار بجا ومعقول دارد و می نویسد که: «علاوه براعضای پیشبینی شده در طرح مورد بحث [ماده 110]، یکعده افراد افغان درارتباط به وظیفۀ خویش باید عضویت لویه جرگه را حایز شوند، مثلاً رؤسای پوهنتون های افغانی، رؤسای انجمن های غیردولتی از قبیل اتحادیۀ ژورنالیستان، هنرمندان، حقوق دانان، نویسندگان، انجمن حمایت از حقوق بشر و امثالهم».

کاش نظریات فوق میتوانست در آنوقت در کمیته تدقیق و یا بعداً در لویه جرگه قانون اساسی بازتاب می یافت  تا  از نارسائی های فوق الذکر در قانون اساسی جلوگیری می شد. اما با تأسف که در جریان لویه جرگه بجای غور برمسائل مهم ، بیشتر در گنجانیدن بعضی مواد دیگر دراثرمعاملات زیر پرده به وسیلۀ گماشتگان داخلی و خارجی سعی بعمل آمد و برخی از مواد قانون اساسی به روی همین معاملات شکل گرفت. گفته میشود که شب هنگام داکتر زلمی خلیلزاد سفیر امریکا در کابل وعده ای از وزرای  حکومت با بعضی ازنمایندگان بعضی از گروپ های خاص در لویه جرگه درخلوت به مذاکره پرداخته و به تأسی از آن راجع به تغییرات مورد نظر در متن پیشنهادی توافق میکردند و فردا این تغییرات را در کمیته های مربوطه به تصویب می رسانیدند.

درپایان قابل ذکر میدانم که مرحوم داکترعبدالصمد حامد یکی از استادان برجستۀ پوهنتون کابل و یکی از حقوقدان های مجرب کشور(به خصوص در ساحه «حقوق اساسی») بود که دوکتورای خویش را از پوهنتون«زوریخ» کشور سویس در سال 1957 بدست آورد وپس ازبرگشت به وطن تا سقوط سلطنت طی مدت 16 سال به مقامات عالیۀ کشور از استادی پوهنتون کابل تا معاونیت صدارت برای وطن و مردم خود صادقانه خدمت نمود. او در تسوید، تدقیق و تصویب قانون اساسی 1343 (1964) دورۀ شاهی نقش بسیار برازنده داشت. داکترحامد پس از کودتای شهید محمد داود خان (26 سرطان 1352 ـ  17 جولای 1973) از کار رسمی گوشه گیر شد تا آنکه با وقوع کودتای ثور از 18 نوامبر 1978 تا 11 جنوری 1980 درمحبس پلچرخی زندانی گردید. از آن تاریخ به بعد به کشور جرمنی پناهنده شد و تا دم مرگ در آنجا بسر برد.

مرحوم داکتر عبدالصمد حامد در طول سالهای جهاد با جدیت از داعیه جهاد برحق مردم افغانستان دفاع کرد و در تعدادی از کنفرانسها و اجتماعات ملی و بین المللی اشتراک نمود. موصوف چندبار به پاکستان سفر کرد و در امور جهاد با تنظیم های جهادی از دادن مشوره های مفید و مهم دریغ نکرد. او در سال 1995 جز هیئتی بود که به توصیه محمود میستری نماینده سرمنشی ملل متحد برای افغانستان ازجمله یک عده شخصیت های تکنوکرات، دینی و قومی برای فراهم آوری زمینه  یک حکومت انتقالی برطبق پلان ملل متحد به پاکستان سفر کرد، ولی کار شکنی حکومت تنظیمی و عروج غیرمترقب طالبان این پلان را ناکام ساخت. داکتر حامد در همکاری با حرکت پادشاه سابق در روم از همان آغاز نقاط نظر خود را بیان کرد و توصیه های لازم را ارائه داشت و در نوامبر 1999 یکی از 77 نفری بود که برای بررسی و تثبیت لویه جرگه اضطراری  به اساس طرح  سه فقره ای پادشاه سابق انتخاب شد، ولی نظر به دلائلی  از همکاری نزدیک با حرکت مذکور دوری جست. 

هنگامیکه اینجانب ازجولای 1978 تا جنوری 1980 با عده از دوستان در پلچرخی زندانی  بودم، برحسب تصادف مدت بیش ازهشت ماه را با مرحوم داکتر حامد هم اطاقی بودم. هم اطاقی های دیگرما عبارت بودند ازهریک محترمان : مرحوم داکتر ولید حقوقی، مرحوم عبدالاحد کرزی (پدر حامد کرزی)، دگروال محمد موسی وردک، داکترمحمد نادر عمر، مرحوم داکتر محمد اختر مستمندی و مرحوم داکتر غلام محمد نیاز که خداوند متعال همه گذشتگان را بیامرزد.

 خوشحالم که پس از زندان چند بار با مرحوم داکتر صاحب حامد دیدار داشتم، هنگامیکه ایشان دوبار به کالیفورنیا تشریف آوردند و بار دیگر پنج سال قبل، وقتیکه به دیدار شان در جرمنی رفتم و با یادی از گذشته ها از صحبت عالمانه و محبت شان بهره گرفتم. خداوند بزرگ ایشان را غریق رحمت بی پایان خود سازد و جنت فردوس را جایگاه شان داشته باشد. 

زندۀ جاوید ماند هر کی نکو نام زیست

گز عقبش ذکر خیر،  زنده کند نام را

 

 (پايان)